Las arras confirmatorias, penitenciales y penales

El contrato de arras.  El pacto de arras. 


-Joder, Fernando, es que eres muy tiquismiquis.

-Bueno, tiquismiquis tiquismiquis… No es la palabra exacta.

 

Y en esas estamos hoy. Porque las palabras importan, pero cuando hablamos de Derecho, las palabras importan el doble si cabe.

Para el estudio de las arras debemos partir de su naturaleza como instrumento de garantía contractual. Asimismo, deben tratarse como un pacto anudado a un contrato –generalmente de compraventa-, respecto al cual existe una relación de subordinación. Efectivamente, hemos dicho pacto, no pudiendo hablar nunca del contrato de arras, por la sencilla razón de que tal concepto no existe [1].

Ojalá alguien así en todas la inmobiliarias de este país.
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Como base, tomaremos la clasificación doctrinal y jurisprudencialmente unánime. A título ilustrativo, según la STS de 17 de febrero de 1982, “dentro de la variante de la expresión arras o señal, consistente en las arras propiamente dichas o arras confirmatorias, que consisten en la entrega de una cosa o cantidad por una parte a la otra en señal de confirmación del contrato, una vez perfeccionado éste, en las arras penitenciales o arras de arrepentimiento, que se autoriza de antemano, mediante la pérdida de lo entregado, o la devolución del doble, y arras penales, derivadas de igual entrega hecha en garantía de la indemnización que pudiera originar el incumplimiento, pero que no lo autoriza” [2].

 

Vale, puede que esto no nos haya aclarado mucho, así que vamos por partes:

Como característica común a todas ellas, la cantidad entregada en concepto de arras se considera en un primer momento como “señal y parte del precio”. Respecto a su regulación, nuestro Código Civil sólo dedica un artículo a las arras, el 1.454.

 

Arras confirmatorias

Equivalen a lo que en el tráfico jurídico diario se denomina “señal” y tienen una mera función probatoria del contrato. Se trata de una cantidad que se entrega a cuenta del precio total del bien y que “refuerza” la voluntad y compromiso inicial de los contratantes en el negocio jurídico. En el caso de la compraventa, el único precepto legal relativo a esta modalidad lo encontramos en el art. 343 del Código de Comercio, al disponer que “[l]as cantidades que, por vía de señal, se entreguen en las ventas mercantiles, se reputarán siempre dadas a cuenta del precio y en prueba de la ratificación del contrato, salvo pacto en contrario”.

Como indica López y López, en caso de incumplimiento, su existencia nada prejuzga sobre la cuantía de la indemnización, ni sobre la acción resolutoria ex art. 1.124 Cc., ni sobre la posibilidad de exigir el cumplimiento forzoso [3]. Tampoco cabe la retención de la misma en concepto de la referida indemnización [4].

Nuestra jurisprudencia viene entendiendo de forma mayoritaria que, a falta de acuerdo expreso en sentido contrario, las arras deberán considerarse como confirmatorias de forma predeterminada, siendo así que para entender la función penitencial (o penal, añadimos nosotros) de los anticipos entregados y resulte vinculante a las partes, se impone con rigor que la voluntad de las mismas resulte clara, precisa y esté rotundamente expresada en el contrato [5].

Como curiosidad, decir que el derecho foral navarro sí que presume las arras como confirmatorias, admitiendo el pacto expreso en sentido contrario.

 

Arras penitenciales

Ahora sí que sí:

Art. 1.455 Cc.: Si hubiesen mediado arras o señal en el contrato de compra y venta, podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas duplicadas.

Se trata de una suerte de “facultad” para desistir del contrato ya perfecto y, por tanto, obligatorio. En otras palabras: otorga una potestad liberadora o de desistimiento a los contratantes, por lo que el incumplimiento de sus obligaciones contractuales debe considerarse totalmente lícito. Así de sencillo. Ambas partes fijan un “precio” que están dispuestas a pagar a cambio de extinguir su obligación para con el contrario.

En contra de la opinión de algún sector de la doctrina, esta facultad no incurre en contradicción con el artículo 1.256 del Cc., en tanto como ya reflejara la STS de 22 de septiembre de 1999,

“no se trata de una resolución arbitraria, abusiva ni impuesta por una parte a otra, sino del ejercicio de un derecho libremente convenido entre los interesados, que no se condicionó en forma alguna y permitía la resolución unilateral que la vendedora llevó a cabo de la venta proyectada, lo que también pudieron efectuar los recurrentes en tanto estuviera vigente el pacto, sometiéndose a las condiciones económicas del mismo, que aquí se han cumplido, de haberse reiterado en la demanda el ofrecimiento de doble de la cantidad recibida (un millón de pesetas), que fue depositada a disposición de los compradores. El artículo 1256 se infringe efectivamente si margina la fuerza vinculante de los contratos, al dejar su eficacia y cumplimiento al arbitrio de una de las partes, pero el precepto no impide que se pueda pactar el desistimiento de la relación convenida y ello precisamente no significa ni representa entregar su validez y cumplimiento a uno de los contratantes, sino autorizar para que pueda poner fin a una situación jurídica determinada y expresamente convenida.”

 

Arras penales

No es hasta la STS de 16 de enero de 1933 que surgen las arras penales como un tertium genus del instituto arral. Se trata de una situación intermedia entre las dos categorías anteriores (aunque la mayoría de la doctrina las considera más cercanas a las confirmatorias por seguir siendo exigible el cumplimiento de la obligación). Sin embargo, lejos de acoger lo virtuoso de ambas, el resultado es una figura ineficiente, que induce a confusión y genera una gran inseguridad jurídica con resultados inesperados por las partes.

Yo tampoco lo entiendo, la verdad.

 

Se trata de una cuantificación previa de los daños y perjuicios causados por un eventual incumplimiento contractual. Sin embargo, tampoco nos son de gran utilidad, ya que para tal caso, la parte cumplidora podrá exigir el cumplimiento (con la correspondiente indemnización por daños y perjuicios, que deberán ser probados), o bien resolver el contrato, haciendo suyas las arras o devolviéndolas por duplicado. Vamos, lo que es una cláusula penal de toda la vida, cambiada de nombre. Pero peor. Es un simple medio de valoración de un daño futuro que difícilmente contentará a ninguna de las partes y que será atacado en sede judicial tanto por la vía del enriquecimiento injusto en un caso, como por la vía de la insuficiencia en otro. 

Al funcionar como una cláusula penal, igualmente es revisable por el Juez en virtud del art. 1.154 Cc. cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor. 

 

En definitiva, en Derecho las cosas son lo que son y no lo que las partes quieren que sean, así que mi recomendación es que no nos limitemos a reflejar en el clausulado de los contratos el carácter que queremos dar a estos pactos (si es que queremos incluirlos, cosa que por otro lado desaconsejaría, habida cuenta de la existencia de otras figuras más eficientes). Más bien al contrario, concretemos en la medida de lo posible las facultades de cada una de las partes en según qué supuestos, así como el espíritu que inspiró la inclusión de este tipo de pactos, a los efectos de una interpretación ulterior por parte de quien nunca estuvo presente en la negociación del contrato, con las lógicas dificultades probatorias.

 


[1] Un pacto que ciertamente supone una datio rei, pero que no por ello puede considerarse como instrumento independiente.

[2] En términos similares las SSTS 16-1-1933; 22-10-1948; 1-4-1958; 12-7-1986; 31-8-1992; 21-6-1994; 30-12-1995; 24-10-2002; entre otras.

[3] López Y López, Comentario del Código Civil, Ministerio de Justicia 1991, com art. 1454.

[4] Quesada González, M. C., Estudio de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre las arras en “Aranzadi Civil no 5/2003” citando la sentencia del TS de 31 julio 1992 (RJ 1992,6505).

[5] Cremades García, P., “Algunas ideas sobre las arras. Un estudio abierto”, en Revista de la Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas de Elche. Volumen I – núm. 2 – marzo 2007, con cita en las Sentencias de 4 de noviembre de 1991 (RJ 1991a7929), 3 octubre 1992 (RJ 1992\7518), 11 de Diciembre 1993 (RJ 1993\9605), 21 junio 1994 (RJ 1994\4968) y 25 de Mazo 1995 (RJ 1995\2142) .

 

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